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La Constitución y las garantías antes las oficinas registrales; pronunciada en la Segunda Jornada Preparatoria para el Segundo Congreso Nacional de Derecho Registral, días 20 y 21 de agosto de 1999

Carlos Hakansson

La primera pregunta que me hice cuando me invitaron como panelista fue la siguiente: ¿De qué puede hablar un constitucionalista sobre el derecho registral? Era evidente que, en principio, mi especialidad no pretendía que aprendan más derecho de registros del que ya conocen, y que viven día a día, pero sí invitarlos a observar esta materia desde otra perspectiva, desde la teoría constitucional.

Por ese motivo, cuando me invitaron a participar, consideré la necesidad de explicar las relaciones entre la Constitución y el Derecho que también sean aplicables al Derecho Registral y la Economía, a la vez de aprovechar esta ocasión para compartir algunas ideas sobre el contenido de una Constitución. Considero que la oportunidad para hacerlo es la adecuada, ya que durante su preparación pude descubrir que un sector de la doctrina nacional echaba en falta que las principales instituciones, disposiciones, y principios del Derecho Registral no se encontraran “consagrados”, expresamente, en la Constitución de 1993.

Por ese motivo, el desarrollo de mi participación como panelista quedará dividido en los siguientes temas: en primer lugar, nos pronunciaremos si a la Constitución le compete, o no, hacer alusión expresa a la Economía y los Registros Públicos, así como sus principios y principales instituciones; en segundo lugar, si a través de los derechos reconocidos y principios que encontramos en la Constitución peruana podemos fundamentar las normas de derecho registral; y, por último, si los terceros registrales cuentan con una adecuada protección constitucional.

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¿Es conveniente que las principales normas, principios e instituciones del derecho registral sean recogidas por la Constitución al igual que otras ramas del derecho? En primer lugar, para empezar a explicar la Constitución en relación con el Derecho Registral, deberemos marcar un antes y después en el contenido de una Carta Magna, así como su aplicación por los tribunales.

En un principio, las primeras constituciones, como por ejemplo las cartas europeas continentales e iberoamericanas, eran documentos que sólo reflejaban las aspiraciones políticas de la sociedad, como si la Constitución sólo se tratara de un programa político, a tal punto, que era impensable invocarla ante los tribunales. Hoy en día, en cambio, sabemos que de las constituciones modernas pueden desprenderse casi todo el ordenamiento jurídico de un país. Es decir, entre sus normas encontramos, expresamente, instituciones que proceden del derecho civil, derecho penal, administrativo, tributario, laboral conjuntamente con las materias que si le son propias, como son la separación de poderes, la afirmación de un catálogo de derechos y libertades, las normas relativas al estado de derecho, y, por último, su procedimiento de reforma.

La Carta peruana de 1993 no es la excepción a este estilo de redactar constituciones. Sin embargo, pese a toda esta larga lista de materias provenientes del derecho privado y público contenidos en la Constitución, la Carta de 1993 no dice nada con respecto a los Registros Públicos. Los únicos registros que ella trata se encuentran en el capítulo décimo tercero dedicado al sistema electoral, como son: el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil y el Registro de Organizaciones Políticas. Asimismo, la Constitución también guarda silencio sobre la Superintendencia de los Registros Públicos, a diferencia de las superintendencias de Banca y Seguros, de Administración Tributaria, de Administración de Fondos de Pensiones, y, finalmente, la Superintendencia Nacional de Aduanas, que la Constitución de 1993 que se mencionan para señalar la incompatibilidad de estos funcionarios para ser candidatos al Parlamento si no han renunciado al cargo seis meses antes de la elección del nuevo Congreso.

Este panorama es similar en el resto de constituciones iberoamericanas; sus cartas más influyentes, como son la brasileña, colombiana, chilena y mexicana, en todas ellas, podemos apreciar un excesivo reglamentismo, una tendencia que las hace tratar con detalle una serie de instituciones y principios de dudosa naturaleza constitucional, una equivoca creencia de que las instituciones y principios del ordenamiento civil no existen si no pueden deducirse de la Constitución. Sin embargo, también notamos que ninguna carta iberoamericana “consagra”, como así suele decir la doctrina, los principios de Derecho Registral.

Las constituciones modernas han incorporado materias que no contribuyen de manera directa a limitar el poder de los gobernantes, es decir, aquellas instituciones, principios, y derechos, que si dejaran de establecerse, o se excluyeran, dejaría de existir la Constitución. Las cartas iberoamericanas contienen disposiciones y cláusulas ajenas al constitucionalismo; como la brasileña, por ejemplo, que, entre sus disposiciones, establece que entre los deberes del Estado se encuentra el fomento al deporte. Les aseguro que este artículo no ayuda a Ronaldiño para hacer más goles.

Las cartas iberoamericanas son reglamentistas por influencia francesa, no anglosajona. Sin embargo, los discípulos superaron al maestro, pues, la Constitución francesa de la Quinta República no supera los ochenta y nueve artículos y contiene varias normas de remisión a la ley, como por ejemplo el primer párrafo de su artículo 25 que establece que una ley orgánica fijará la duración de los poderes de cada cámara parlamentaria y el estatuto de sus miembros. A diferencia, por ejemplo, de la Constitución peruana que dedica varios de sus artículos a esta materia.

Sobre el reglamentismo existen dos extremos: el primero, es la Constitución del Brasil, que regula casi al detalle los tributos de la Unión, y la previsión social de los trabajadores, invadiendo así el campo de la legislación ordinaria. En el otro extremo se encuentra la Constitución argentina de 1853, que, pese a su reforma de 1994, es la menos reglamentista de las constituciones, ya que, probablemente, ello se deba a su similitud con la Constitución estadounidense.

En el Perú, a pesar de que el Constituyente de 1993 redactó una Constitución de 206 artículos y 16 disposiciones finales y transitorias, 101 artículos menos que la anterior de 1979, todavía es larga si consideramos que contiene materias de dudoso espíritu o raigambre constitucional. Ello es producto del infatigable afán del Constituyente de querer regularlo todo, cayendo en un reglamentismo que invade el campo de la legislación. Si echamos un vistazo a la Constitución peruana, observamos que los artículos dedicados al sistema electoral distraen, y confunden, al ciudadano común respecto con el sentido y alcance de una Carta Magna.

Por ejemplo, las disposiciones relativas a los requisitos e incompatibilidades para ser integrante del pleno del Jurado Nacional de Elecciones, los efectos de sus resoluciones, las funciones del Jefe del Registro Nacional de Elecciones, las funciones del Jefe de Registro Nacional de identificación y Estado Civil, nulidad de de las elecciones, escrutinio de votos, mantenimiento del orden y libertad personal en las elecciones, entre otras. Consideramos que todas esas normas son propias de la legislación electoral; igual juicio merecen las disposiciones que la Constitución peruana dedica al régimen especial de la Capital de la República y las Provincias, convenios cooperativos entre municipios, a la cooperación de la policía con las municipalidades, que los fondos y reservas de la seguridad social son intangibles; así como también disposiciones relativas al régimen tributario y presupuestal, la moneda y banca. Todo ello no hace sino volatizar la idea de Constitución, una tendencia generalizada en las Cartas Magnas contemporáneas. No obstante, este panorama se complica aún más cuando el Constituyente peruano establece disposiciones relativas al matrimonio, uniones de hecho, al deber y derecho de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos; y el de los hijos de respetar y asistir a sus padres. Por todo ello, valga toda esta dilatada enumeración, para argumentar mi desacuerdo con la pretensión de querer que la Constitución también “consagre” las instituciones, disposiciones y principios de los registros públicos.

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Hoy en día tampoco resulta extraño que las constituciones modernas cuenten con un título especialmente dedicado al régimen económico. La pregunta es la misma: ¿es indispensable en una constitución un apartado especialmente dedicado a la economía? Desde un punto de vista constitucional no creemos que sea necesario si ya está reconocida la libertad, igualdad, propiedad y si se reconocen las garantías de la administración de justicia para protegerlos.

Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que si bien no le es ajeno el hecho de que la doctrina jurídica y económica “cuestione la conveniencia de incluir en el texto constitucional normas orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad. Y aunque no se expone de manera categórica, no es difícil deducir que en dichas críticas subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un régimen que, desde tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del mercado”. El Tribunal considera en cambio que “el verdadero riesgo sería que la recomposición de las desigualdades sociales y económicas quede librada a la supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de distinta índole, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos agentes y operadores de la economía” . En la práctica, consideramos que el régimen económico en una constitución hace las veces de un “candado” que vincula y condiciona a los futuros gobiernos para no cometer medidas irresponsables.

En la Unión Europea la economía la determina su Comisión desde Bruselas y no la constitución de cada estado miembro; además, los Estados Unidos de Norteamérica, la economía más poderosa del mundo, no tiene expresamente una constitución económica pero puede inferirse de su propio espíritu. Sin embargo, la Carta de 1993 ha optado por incluir nuevamente un título dedicado al régimen económico, el cual declara un conjunto de principios que también han sido materia de resoluciones del Tribunal Constitucional.

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Hemos afirmado que el reglamentismo no es un fenómeno propio de la Carta de 1993, las constituciones iberoamericanas también adolecen de él en mayor o menor medida. Las causas más importantes del reglamentismo podríamos resumirlas en las siguientes:

1) En primer lugar, concebir a la Constitución como un documento con pretensión de ser omnicomprensivo y organizador del Estado. Si la idea de Constitución gira, erróneamente, alrededor del concepto de Estado, es lógico que también quiera convertirse en un derecho de las instituciones políticas, incluyendo disposiciones y principios del derecho civil, comercial, tributario o laboral.

2) En segundo lugar, una desconfianza en el legislador ordinario, pues, se tiene temor a que una nueva mayoría en el parlamento derogue o declare inexistente ciertas leyes, sobre todo en materia de derechos sociales.

3) En tercer lugar, la regulación de materias que en realidad no son naturaleza constitucional: deberes de los ciudadanos, diversos preceptos de escasa aplicación práctica y otras disposiciones de discutible relevancia constitucional. También sirven como ejemplo los títulos de las constituciones brasileña, colombiana, y peruana, sobre el régimen económico.

A partir de aquí surge la siguiente pregunta, ¿La participación de la Constitución en el Derecho Civil, Mercantil, Tributario, Laboral, Procesal,  “constitucionaliza” estas materias? También en esto parecemos oscilar entre dos extremos. Antes por ejemplo, en la Francia constitucional del siglo XIX y en los países de su área de influencia esas preguntas ni siquiera tendrían sentido porque las constituciones vivían al margen del Derecho ordinario, no eran judicializables, no aspiraban a organizar  las fuentes ni a competir, en nada, con el Código Civil.

Por último,  se encuentra el deseo, siempre presente, de actualizar las constituciones con todas aquellas “novedades” aparecidas en los recientes textos constitucionales. Un deseo no siempre acompañado de una voluntad política para ponerlos en práctica.

Un excesivo reglamentismo en una Constitución dispersa su finalidad de freno al poder para acercarse más hacia un programa político o un mandato al legislador. En consecuencia, al tratar de tantas materias, y al no verificarse en la práctica, los ciudadanos podrían cuestionar su importancia material. No parece arriesgado concluir que tal expansividad, que sobrecarga cualquier carta magna, tiene escaso sentido, y trivializa la constitucionalidad. Algo de ello a ocurrido por ejemplo con la Constitución peruana de 1993, pues, al margen de su polémico origen que es conocido por todos, como ya dijimos, un sector de la doctrina echa de menos que los principios del Derecho Registral, como son los de rogación, prioridad, legalidad, publicidad, legitimación, y el de fe pública registral, no figuren expresamente, junto con el reconocimiento del derecho a la propiedad, en la Carta de 1993; al igual que los principios del derecho tributario o laboral, por ejemplo. Quizá sea esta la gota que derrama el vaso y que fundamenta mi posición.

En mi opinión, volvemos a repetir, considero que los principios y disposiciones del derecho registral no debe mencionarlos la Constitución, como tampoco ningún registro o institución ajena con su finalidad. En primer lugar, porque en una Constitución sólo deben establecerse aquellas instituciones y principios de primer orden para cualquier comunidad política, como son el ejecutivo, el parlamento, la judicatura, el tribunal constitucional, si lo hay; además de las normas, disposiciones y principios que garantizan un estado de derecho, y un catálogo de derechos y libertades. Las instituciones de segundo orden, en cambio, deben encontrar su fundamento en las leyes del parlamento, no por la constitución, aunque sus principios generales puedan llegar a deducirse de ella indirectamente gracias a la interpretación judicial de la Constitución.

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¿Qué se opone a esta manera de entender la Constitución? Ya lo dijimos, es la desconfianza en el futuro de la ley ante una nueva mayoría parlamentaria que puede modificarla o, si lo prefiere, derogarla. En ese sentido, la Constitución, por su procedimiento especial de reforma, con altas mayorías, obra como una especie de “candado”, que en ocasiones no tiene éxito cuando gobiernos poco respetuosos con un estado de derecho abusan de su mayoría parlamentaria para atentar contra las propias disposiciones constitucionales.

¿Pueden deducirse indirectamente en la Constitución peruana los principios del Derecho Registral? Mi respuesta es afirmativa, pero no sólo válida para la Carta de 1993 sino aplicable a cualquier Carta Magna. El concepto de Estado de Derecho es lo suficiente amplio como también es, en mi opinión, la primera garantía que una Constitución puede ofrecer al ciudadano, incluso antes que el reconocimiento de una acción de amparo, habeas corpus, o por ejemplo, las novísimas acciones de habeas data y de cumplimiento. Si fallan las reglas del Estado de Derecho, de nada sirve tener nuevas leyes o códigos procesales creados para, en principio, abreviar los procedimientos y alcanzar la justicia; de nada sirve tampoco reconocer los derechos y libertades, entre ellos, el de propiedad, el derecho más vinculado al tema que nos ocupa la tarde de hoy.

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Sobre la relación de la Constitución con del derecho de propiedad, el Estado se encuentra obligado a protegerla mediante determinadas instituciones que otorgan fe pública a la inscripción de dominios, como ocurre con los Registros Públicos en el Perú; que, si forman parte de la estructura del Estado, su desempeño sólo puede ejercerse dentro de los márgenes establecidos por la Constitución y sus normas legales, y como consecuencia, sometido, a su vez, a los controles constitucionales frente a posibles excesos de su autonomía registral. En ese sentido, durante el acelerado proceso de privatizaciones que empezó a vivir el país a partir de la década de los noventa, y con la finalidad de no contener su impulso, el gobierno dictó una serie de disposiciones que facilitaron el saneamiento de las propiedades inmuebles del Estado, nos referiremos concretamente a las del sector sub eléctrico.

En 1995, un Decreto Supremo dictado por la Presidencia del Consejo de Ministrros ( D.S 02-95 PCM, del 26/01/95, publicado el 27/01/95) estableció que, “sólo mediante una simple declaración jurada”, las empresas del estado incluidas dentro del proceso de promoción de la inversión privada podían inscribir en la Oficina Registral de Lima y Callao, y en las oficinas registrales y el Registro Predial, una larga lista de actos destinados al saneamiento de sus bienes inmuebles que, curiosamente, no se encontraban regularizados. La misma norma establece que las inscripciones se convertirán en definitivas una vez que haya transcurrido el plazo de inscripción preventiva; es decir, 30 días calendario a partir de la fecha de publicación en el diario oficial sin que haya mediado oposición judicial de tercera persona.

Si bien en esta ponencia no discuto la política de fomentar las privatizaciones de las empresas públicas, considero que, una vez más, los medios que empleó el Gobierno para agilizar los trámites de privatización, pesaron más que la seguridad jurídica que debe primar en dichos procedimientos registrales; cuyo perjudicado podría ser un tercero con legítimo interés, que en el derecho constitucional lo denominamos “ciudadano”.

Entendiendo que el proceso de privatización fue un procedimiento complejo con miras a lograr unas condiciones atractivas de venta para los inversionistas extranjeros; pienso que si realmente tuviésemos una constitución material, el respeto al Estado de derecho hubiese impuesto límites al ejercicio del poder; no para detener el procedimiento sino para contener un posible atentado contra la seguridad jurídica.

De igual manera, por citar otro ejemplo, la Ley 27,161 (4/08/99) simplifica aún más los trámites para la inscripción del derecho de posesión de quien esté poseyendo y explotando económicamente un predio rural de propiedad de particulares en forma directa, contínua, pacífica, pública y como propietario por un plazo mayor de 5 anos . La ley 27161 establece que, en ese caso, la posesión directa debe acreditarse a través de la presentación al registro correspondiente de dos pruebas. Una de ellas es, necesariamente, ya sea la declaración de todos los colindantes o seis vecinos, la declaración de los comites, fondos u organizaciones representativas de los productores agrarios de la zona, o la declaración de las juntas de usuarios o comisiones de regantes del respectivo Distrito de Riego. Además, la Ley también establece que en adición a una de esas declaraciones, se debe acompañar sólo una prueba complementaria, de los catorce documentos que la misma norma detalla.

En mi opinión, tampoco discuto la política del gobierno de querer difundir la propiedad rural para así fomentar los créditos, pero, nuevamente, la simplificación de los requisitos para acreditar la posesión y los términos para alcanzar la propiedad, luego de vencido un plazo de 30 días calendario, podría afectar los legítimos intereses de terceros, a los cuáles se les puede cancelar su título, y también vulnerar, a mi entender, la seguridad jurídica, y con ella, la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Constitución.

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¿Por todo lo anterior, hay alguna garantía constitucional aplicable para proteger al tercero registral?

En principio, si una Constitución contiene un conjunto de normas y principios para los ciudadanos, tal reconcimiento sería insuficiente, o ineficaz, si no contase con otro conjunto de normas que prescriban las condiciones y los procedimientos para su aplicación, así como la competencia del órgano encargado de aplicarlas. Nos estamos refiriendo a las relaciones entre el derecho sustantivo y al derecho procesal. En ese sentido, sólo las normas con rango de ley protegen a los terceros en una relación contractual determinada, sin poder acceder a las garantías constitucionales, teniendo que recurrir al órgano jurisdiccional para invocar la protección a la propiedad y la seguridad jurídica en general.

De acuerdo con un sector de la doctrina, considero que el amparo debe constituirse como una efectiva garantía para proteger los derechos de los peticionantes ante los registros, cuando determinadas normas vulneran o amenazan vulnerar directa y arbitrariamente, por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad de la propiedad. Asimismo, pero con menos relevancia que el amparo, el habeas data también debe ser una garantía aplicable por los ciudadanos ante las oficinas registrales porque garantiza el derecho de petición. Y, del mismo modo, el proceso de cumplimento debe garantizar el acatamiento por parte de los funcionarios de toda norma o acto administrativo, como, por ejemplo, cumplir con el principio de impenetrabilidad referido en el artículo 2017 del Código Civil, con el acto de cerrar una partida o ficha de duplicidad de inscripción.

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Finalmente, para concluir, sostengo que a la Constitución no le debe interesar reconocer instituciones, ni abusar de principios, ni disposiciones en general, que sean ajenas a su finalidad; a la Constitución le interesa frenar el poder del Estado para afirmar así una esfera de derechos y libertades a los ciudadanos, entre ellos, la propiedad. No obstante, si la Constitución no es capaz de garantizar este derecho con sus propios instrumentos, llámese una acción de amparo para proteger los legítimos intereses del tercero registral, considero que ello es una enmienda más que hacerle a la Constitución peruana, que ya he apuntado, y con la que casi termino mi cuaderno de anotaciones sobre esta materia.

Es evidente que mucho más se puede comentar sobre las relaciones de la Constitución, el derecho de propiedad, y losRegistros Públicos, pero me conformo con haber intentado dejar el problema planteado desde el ángulo de mi especialidad y termino no sin antes agradecer, una vez más, su gentil invitación para participar en esta jornada.

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