Inicio » Entrevistas » Catedrático español de Derecho Constitucional: “Puede que el Tribunal Constitucional de ustedes no sea el más citado de habla española, pero es de los más respetados”. Publicado en el Mercurio (Chile), el 7 de Agosto de 2013.

Catedrático español de Derecho Constitucional: “Puede que el Tribunal Constitucional de ustedes no sea el más citado de habla española, pero es de los más respetados”. Publicado en el Mercurio (Chile), el 7 de Agosto de 2013.

Dr. Antonio Carlos Pereira Menaut

 

El profesor de la Universidad de Santiago de Compostela, Antonio Carlos Pereira Menaut, se refirió en conversación con El Mercurio Legal a la viabilidad y riesgos de una Asamblea Constituyente, las razones para que una Constitución sea exitosa y el funcionamiento del TC, entre otras materias. 

Alejandra Zúñiga C.

 

Experto en Teoría Constitucional, el profesor titular de la Universidad de Santiago de Compostela, Antonio Carlos Pereira Menaut, estuvo hace unos días de visita en nuestro país invitado por la Universidad de los Andes, donde dictó algunos seminarios, y especialmente por el académico de ese plantel José Ignacio Martínez, con quien trabaja desde hace un tiempo en investigaciones conjuntas sobre su área de especialidad.

En conversación con El Mercurio Legal, el catedrático que ha hecho del proceso de constitucionalización de la Unión Europea una de sus últimas preocupaciones, se refirió a diversas temas como la viabilidad y riesgos de una Asamblea Constituyente, las razones para que una Constitución sea exitosa y el funcionamiento del Tribunal Constitucional, entre otras materias.

— A su juicio, ¿de qué depende el éxito de una Constitución?

— Haciendo un esfuerzo de síntesis, el éxito dependería de tres factores: del texto, el contexto y la adecuación del uno al otro.

Del texto: los documentos constitucionales deben ser claros, cortos, jurídicamente concretables, viables, pensados para la vida real dentro de cinco, quince o cincuenta años; realistas. No fueron realistas las constituciones polaca de 1791, francesas de 1791 y 1793, españolas de 1812, 1873 o 1931, etc. Como no puede haber constitución sin política, la dimensión política no se debe ocultar, pero colocándola en el preámbulo y, en todo caso, de cualquier otra forma que no genere confusiones con la dimensión judicializable; y aun con el preámbulo hay que ser cuidadoso, porque del preámbulo no se derivarán directamente leyes ni recursos judiciales, pero en ninguna constitución que se respete se deben dictar leyes ni sentencias contrarias al preámbulo. Por el bien de todos —incluso, a largo plazo, de los que ahora triunfen—, es mejor no hacer la constitución “contra” nadie, no dejar heridas en grandes grupos sociales; vincere, ma non stravincere. La constitución española de 1978 tuvo el mérito, aunque nada perfecta, de que ningún gran sector social pudo decir que se hizo contra él: no hubo grandes vencedores ni vencidos.

Del contexto: la sociedad debe de tener lo que hemos comentado: un mínimo de estabilidad, respeto al derecho, institucionalidad pública que funcione, clases medias, profesiones, nivel económico mínimo… Hay sociedades en las que una constitución democrático-liberal no podría funcionar fácilmente.

De la relación texto-contexto: una constitución centrada en el imperio del derecho, la división de poderes y los derechos de la gente, como deben ser todas, no hará milagros con el contexto, pero nunca puede ignorarlo. La constitución española de 1812 era mala en el texto, y además le era adverso el contexto, que prefirió ignorar. Con todo, aun siendo adverso el contexto, siempre es posible algún progreso: si las instituciones públicas no funcionan, es improbable que funcione bien un parlamento, pero a lo mejor se puede conseguir que nadie se eternice en el poder (México, 1917), o que éste no sea monopolista, o demasiado intervencionista (así ha sido en diversas sociedades predemocráticas). Ante un contexto adverso es más fácil concentrar el esfuerzo constitucionalizador en aspectos negativos (suprimir la censura de prensa) que positivos (encargar al congreso la promoción de la cultura). En todo caso, haciendo un juicio analógico, como todos los de este tipo, no me parece que el contexto chileno sea dramáticamente problemático, aunque los chilenos reclamen hoy mucho más que antes (un efecto del desarrollo económico y social, pues la sociedad chilena ha cambiando, para bien y para mal, como siempre, y Chile tiene hoy algunos rasgos del primer mundo).

— ¿Cuál es su opinión sobre el mecanismo de una Asamblea Constituyente?, ¿qué riesgos tiene y en qué casos debiese llevarse a cabo?

— Eso debe decidirlo el pueblo chileno, pues aunque sea una pregunta sobre el “cómo”, acabará afectando al “qué”.

Aquí, como en otros aspectos políticos y constitucionales, hay dos posturas básicas: quienes dan mucha importancia a lo simbólico, y quieren desde el primer momento textos ricos en símbolos y grandes pronunciamientos, aunque tengan que fabricarlos ex novo, y la de quienes prefieren la sobriedad y el pragmatismo y esperan que la generación de símbolos la haga el tiempo y el buen desempeño de la constitución. Al revés que mucha gente en España y otros países europeos, me cuento entre los segundos; y es una opción que determina la respuesta.

En principio, una asamblea constituyente es un procedimiento más democrático y representativo que una reforma constitucional ordinaria, pero tiene sus riesgos (lo que no quiere decir que la reforma constitucional no los tenga). El primer riesgo es un refrán asiático que citaba el ilustre historiador oxoniense Raymond Carr, cuando ya se veía cerca la transición española: “cuando se abre la ventana, no entran sólo mariposas” (cosa que no nos autoriza a cerrarlas siempre). El segundo es que la asamblea constituyente no haga lo que quiere el pueblo: la Convención europea de 2003 fue, en principio, la más abierta, transparente y participativa nunca vista (sin exagerar), pero el pequeño grupo dirigente capitaneado por Giscard d’Estaign se apartó del encargo recibido e impuso su voluntad, manifiestamente alejada de la gente, que le pagó rechazando el Tratado Constitucional. El tercero es la desproporción entre las necesidades y el medio empleado, el “matar moscas a cañonazos”, como dice un refrán. ¿Requiere la situación de Chile hoy una asamblea constituyente? Sólo los chilenos pueden decirlo, y sería una falta de respeto por mi parte pronunciarme. Por último, si el pueblo prefiriera una asamblea constituyente, con o sin necesidad real (y no sería el primer caso), siempre estará en su derecho de hacerlo así.

Hágase como se haga, el resultado debería ser aprobado directamente por el pueblo, pues los chilenos son sensatos, no son demasiados en número, y —sobre todo—, son los titulares de la soberanía originaria. Ahora bien, si ellos delegan en una clase política razonablemente competente y preocupada por el interés público (como tengo entendido que históricamente ha sucedido en Chile), tampoco se lo puede impedir nadie, siempre que lo manifiesten por algún cauce suficiente.

Con todo, quisiera sugerir otro enfoque del problema: el del “día después”, ya que, como decíamos, aprobar una constitución o una reforma, en cuanto pasan las celebraciones, no es sino depositarla en manos de legisladores, jueces y políticos, que la interpretarán como les parezca (dentro de ciertos límites). Hagan ustedes como deseen, pero, cualquiera que sea el procedimiento, el producto tiene que ser jurídica y políticamente satisfactorio, bien hecho, aceptable para la mayoría y respetuoso de las minorías, práctico, sencillo y todo lo claro que se pueda, que nunca será bastante. El redactor constituyente también debe abstenerse de remitir demasiadas cosas al futuro legislador, pues sería como tomar su poder constituyente y dejarlo en manos del futuro legislador ordinario; para eso no se hace una constitución formal, escrita y rígida. Estos requisitos conducirían a una constitución (o reforma) más bien corta, modesta, relativamente poco ideológica, realista y de consenso; una constitución como le gustaría, por ejemplo, a Sir Kenneth Wheare y no muy alejada del modelo norteamericano; pero es que, en mi humilde opinión, todas las constituciones (salvo que sean históricas) deberían tender a eso y alejarse de los mamotretos detallados e indigestibles (como los Tratados europeos), de las constituciones de wishful thinking (sobran los ejemplos en España o Latinoamérica), de las constituciones muy ideológicas (la portuguesa de 1976 al principio, para no mencionar otras más ideológicas aun) y de las poco prácticas (sobran ejemplos).

Una última consideración: háganlo como desee la gente de Chile, con asamblea o sin ella, pero para mí —soy bastante heterodoxo respecto de la “memoria histórica” española— el argumento de la falta de legitimidad de origen sería el último, especialmente cuando la constitución tiene más de treinta años y ha sido reformada varias veces. ¿Qué legitimidad de origen tiene la constitución alemana? ¿Haber perdido la guerra y haber sido inspirada y supervisada por las fuerzas de ocupación, sin referendum ni asamblea constituyente? ¿Y la legitimidad de origen de la dinastía sueca actual, que procede de un general de Napoleón que ni siquiera era sueco? ¿Y la del rey Juan Carlos, nombrado por Franco? Casi setenta años después de la Guerra Civil y casi cuarenta tras la muerte de Franco, hay españoles que siguen con una fijación que no parece normal. (Tal vez los españoles sean grandes maestros en pintura o literatura pero no tanto en constitucionalismo).

— ¿Cuál debe ser la función de un Tribunal Constitucional en el control constitucional de las leyes?, ¿considera adecuado el caso chileno?

— Puede que el Tribunal Constitucional de ustedes no sea el más citado de habla española, pero es de los más respetados (lo que, huelga señalarlo, no quiere decir que sea perfecto). Relativamente poco ideologizado en comparación con sus homónimos, su sistema de acceso al cargo de ministro es bastante abierto (más que en España), de manera que el Tribunal no está entera ni directamente en manos de los partidos. Además, no es un monopolista, como el español y otros (lo que también plantea algún problema de cosa juzgada). En su seno hay un aceptable clima de diálogo y no mucha dialéctica vencedores-vencidos. En un órgano de naturaleza colegial y cuyo oficio es deliberar, eso tiene consecuencias positivas más allá de lo anécdotico o personal. Un tribunal así no es un agregado casual de personas sino un cuerpo social; antiguamente en el Tribunal Supremo norteamericano los jueces se referían unos a otros como brethren (“hermanos”), y más antiguamente aún, en Inglaterra los jueces eran como un corpus estamental, como se podía ver hasta en el lenguaje de los votos disidentes. Tampoco está demasiado alejado de la gente, en parte por ser Chile una comunidad política pequeña (como debían ser todas, en mi opinión).

Respecto de si el Tribunal chileno es el adecuado, como extranjero debo ser respetuoso y practicar un razonable self restraint al opinar, pero en todo caso diría que si yo tengo un coche o una lavadora not too bad, nunca lo arrojaré a la basura ni lo cambiaré sin estar seguro de salir ganando en el cambio. Y el Tribunal Constitucional de ustedes es bastante mejor que not too bad.

— ¿Cómo ve la relación de los tribunales constitucionales y los tribunales internacionales, en el caso chileno, por ejemplo, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos? En este sentido, debates como el aborto o el matrimonio homosexual, ¿debiesen ser definidos por el Tribunal Constitucional o por los tribunales internacionales?

— Tanto el aborto como el matrimonio homosexual son temas delicados, sensibles y cargados de valoraciones, que nunca podrían ser impuestos por una jurisdicción continental o global. Cuanto más espinosos y controvertidos, más cercana al pueblo deberá ser la jurisdicción. El aborto es controvertido porque de momento no se conoce forma de practicarlo sin suprimir una vida humana. El matrimonio homosexual es controvertido porque, especialmente en la solución dada en países como Inglaterra y España, no se ha configurado como una ausencia de interferencia en las vidas privadas de dos personas, homosexuales o no (lo que no sería mayor noticia, con independencia del juicio moral sobre lo que hagan, si es que alguna vez yo llego a saberlo, que es improbable), sino como una sustancial reconfiguración de la institución matrimonial por el estado, nuevo señor del matrimonio, que nos ha impuesto indirectamente una nueva manera de ver al ser humano, al imponernos una nueva comprensión del ser humano y sus compromisos vitales. La consecuencia, en esos dos países, es que si alguien tiene la ocurrencia de contraer matrimonio heterosexual —como reconoce haber tenido este firmante—, no puede propiamente hacerlo con efectos jurídicos, porque tal figura no existe y ha sido diluida en un pacto de convivencia que podría convenir también a mis dos tías solteras. Suponiendo que la persona y su dignidad humana tengan un papel fundante de la constitución nacional, como en Chile, España y otras constituciones, no podrían ser alteradas por un tribunal fundado en un tratado, a su vez fundado en la constitución nacional; ni siquiera por consentimiento del gobierno nacional, que no es el señor de los fundamentos de la constitución.

— ¿Cuáles son las características de los estados latinoamericanos, en materia constitucional, que los distinguen de otros países emergentes y cuáles los asemejan?

— Comenzaré admitiendo que no puedo responder a la última parte —la distinción respecto de otros países emergentes— por ignorancia.

En cuanto al resto, también aquí le responderé con otra pregunta: ¿Es Chile un país latinoamericano medio? En materia de constitucionalismo, y considerando toda su historia, yo diría que no. Basta considerar su estabilidad, escasez de gobiernos autocráticos, elevada institucionalización y escaso alejamiento entre estado y sociedad (al menos hasta ahora).

En cuanto a cómo está ahora el constitucionalismo latinoamericano en general, últimamente está siendo una success story: las dictaduras retroceden o desaparecen, las constituciones son documentos vivos insertos en sus respectivos bloques de constitucionalidad, los derechos están más protegidos, los poderes públicos disfrutan de menos arbitrariedad, y el judicialismo ha aumentado, especialmente en la práctica. Parte del paisaje constitucional de Hispanoamérica son ahora los tribunales constitucionales, que no son estrictamente kelsenianos, habiéndose acercado al modelo norteamericano. Estos tribunales constituyen un escenario con dinámica propia y mantienen intercambios; todos conocen lo principal de la jurisprudencia de todos en una constante conversación informal y a veces formal, contribuyendo así a generar un constitucionalismo latinoamericano específico.

Al final, el paisaje tradicional está alterado: antes era más norteamericano (con algún ingrediente francés, como el exagerado centralismo) y ahora es más europeizante tanto en los textos constitucionales como en la doctrina científica. Ha habido reformas importantes (Argentina y otras) y en otros casos se han redactado nuevas y ambiciosas constituciones (Perú, Brasil, Colombia). En varios países se ha admitido la reelección presidencial y algún otro injerto del parlamentarismo, se han importado algunas instituciones europeas quizá no imprescindibles (defensores del pueblo, consejos superiores de la magistratura, jurisdicciones constitucionales); las constituciones se han abierto al Derecho internacional o supranacional (aunque no todas por igual), se dan tímidos pasos hacia la descentralización, se reconocen los derechos de las comunidades indígenas y se redactan ambiciosas listas de detallados derechos acompañadas por sofisticadas garantías (cuya eficacia real no es siempre indiscutible): recursos de amparo, acción de tutela, protección, habeas data, inaplicabilidad, acción de cumplimiento, inconstitucionalidad por omisión, etc.

Ahora bien, la mejora del nivel de vida y el desarrollo han traído también un aumento de la reclamación social, en Chile como en otros países, que crea problemas, pero en el fondo no necesariamente es un mal síntoma; incluso tal vez sea un síntoma de primer mundo.

 

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: